隨著市場經(jīng)濟(jì)的確立與發(fā)展，工業(yè)事故不斷，屢現(xiàn)媒體，反映了工業(yè)化的加劇和市場經(jīng)濟(jì)初期的稚嫩。相當(dāng)工人在事故中傷亡，侵權(quán)索賠案件不斷。一般而言，實施了工傷保險制度的企業(yè)，其職工因工受害后能得到適當(dāng)賠償和妥善安撫，而大量的非公有制經(jīng)濟(jì)業(yè)主因各種原因尚未實施工傷保險制度，雇主在雇員因工受害后往往以雇員有過錯為由推卸責(zé)任，雇員難以得到適當(dāng)賠償和安撫，大為不滿，以致訴諸法律。在侵權(quán)案件中，這類案件占了絕對多數(shù) 。類似的事故在現(xiàn)實生活中大量發(fā)生。法院在審理此類案件時，因無法律和司法解釋明文規(guī)定，對有限法條之理解又各有見地，故裁判結(jié)果各有不同。一些法官將其定性為工傷事故損害賠償案，適用工傷保險賠償標(biāo)準(zhǔn)由雇主賠償；一些法官則將其定性為雇員受害賠償案，適用無過錯責(zé)任和參照一般侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)由雇主賠償；而另一些法官則以雇員未參加工傷保險不宜定為工傷事故為由以一般人身損害賠償糾紛定案，并適用過錯責(zé)任由雇主和雇員分擔(dān)責(zé)任。2出現(xiàn)這種尷尬局面的原因除立法缺陷外，主要是法律界和法學(xué)界對工傷事故責(zé)任與雇員受害責(zé)任之概念、性質(zhì)、歸責(zé)原則等存在模糊認(rèn)識和分歧。不僅如此，最高人民法院公報1989年第1號發(fā)表的《張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案》中，天津塘沽區(qū)法院裁判時就有“依照民法通則第106條第2款的規(guī)定，被告（雇主）由于過錯侵害了張國勝（雇員）的人身安全，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的表述。3該案例就是運用過錯責(zé)任來解決雇主對雇員因工受害賠償責(zé)任的先例。但學(xué)者對此公布案例頗多質(zhì)疑，學(xué)者多為主張適用無過錯責(zé)任原則來處理這類案。4而最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定（試行）》中分別規(guī)定了“工傷事故損害賠償糾紛”和“雇員受害賠償糾紛”兩個不同類別的案由，然而法律和司法解釋對該兩類案件的性質(zhì)界定、歸責(zé)原則等又未作明確規(guī)定，理論上亦未有明晰的答復(fù)，導(dǎo)致認(rèn)識和理解混亂，進(jìn)而在審判實務(wù)中出現(xiàn)上述狀況。筆者在經(jīng)辦這類案件時亦頗為頭痛，試作研究，不當(dāng)之處請專家賜教。
筆者試圖通過對勞動保險法上工傷、工傷事故保險責(zé)任和侵權(quán)法上工傷事故責(zé)任、雇主對雇員的賠償責(zé)任的對比研究，提出侵權(quán)法上工傷及工傷事故是套用勞動保險法上之術(shù)語，實際上侵權(quán)法上之工傷事故責(zé)任與雇員受害賠償責(zé)任（即雇主責(zé)任）并無本質(zhì)區(qū)別，在我國侵權(quán)法上應(yīng)廢除工傷事故責(zé)任之稱謂，采用現(xiàn)代民法之通例，建立雇主對雇員受害賠償責(zé)任（或稱雇主責(zé)任）制度，明確雇主對雇員受害的賠償責(zé)任之歸責(zé)原則應(yīng)為無過錯責(zé)任原則，雇主的唯一免責(zé)事由是受害人故意。
工傷事故責(zé)任及雇員受害賠償責(zé)任的概念和性質(zhì)區(qū)別
弄清工傷事故責(zé)任和雇員受害責(zé)任的概念和性質(zhì)，是正確處理此類案件的前提。
所謂工傷，習(xí)慣上就是指工作過程中遭受的傷害,它是我國特有的概念。最初其本意為因工負(fù)傷、殘疾、死亡。5西方國家鮮見“工傷事故”之稱謂，而工業(yè)事故之稱較為普遍。6對于工傷的論述，觀點頗多。有一種觀點認(rèn)為，工傷就是企業(yè)職工在生產(chǎn)崗位上，從事與生產(chǎn)勞動有關(guān)，或是勞動條件、作業(yè)環(huán)境所致引起的人身傷害事故、職業(yè)病。7而另一種觀點認(rèn)為，工傷是指在生產(chǎn)、工作或在去往生產(chǎn)、工作崗位上負(fù)傷、致殘、死亡三種情形。8實際上只是表述不同，其內(nèi)涵是一致的，即是因工受害。但在勞動法上，它卻是一個特定的概念。對已實施了工傷保險的企業(yè)在其職工因工傷亡后，按照一定的程序向勞動行政部門（現(xiàn)為勞動保障行政部門，下同）報告，由勞動行政部門加以認(rèn)定，未經(jīng)認(rèn)定不為工傷。9認(rèn)定職工工傷，給予職工工傷保險待遇。反之，不認(rèn)定為工傷，則不享受工傷保險待遇?？梢?，在勞動法上，工傷是一個特定的勞動法術(shù)語9 7 3 1 2 3 4 5 6 4 8 : 來源：湖北安全生產(chǎn)信息網(wǎng)

，認(rèn)定為工傷是獲得工傷保險待遇的前提條件。此外，享受工傷保險待遇的另一個前提條件是業(yè)主為職員辦理了工傷保險手續(xù)，交納了工傷保險費。否則，同樣不享受工傷保險待遇。業(yè)主如果未給職員辦理工傷保險手續(xù)，也就不可能申報工傷認(rèn)定和申請工傷保險待遇。因此，工傷及工傷事故應(yīng)當(dāng)是勞動保險的性質(zhì)，是國家為保護(hù)勞動者人身安全而創(chuàng)設(shè)的由勞動行政部門監(jiān)督執(zhí)行的公法義務(wù)，但其有私法上的效果。10。工傷事故由勞動保險法調(diào)整，這在1953年《勞動保險條例》（修正案）和《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》及最近頒布尚未施行的《工傷保險條例》中得到明確體現(xiàn)。學(xué)者們亦普遍認(rèn)同11。
那么，工傷事故是否同時具有民事侵權(quán)行為性質(zhì)呢？民法學(xué)家楊立新認(rèn)為，工傷事故既是特殊侵權(quán)行為，又是勞動保險行為，是勞動法和民法這兩個基本法的法規(guī)競合。12筆者認(rèn)為，工傷及工傷事故是勞動法上的專有術(shù)語，未經(jīng)勞動行政部門經(jīng)過一定的程序不能認(rèn)定為工傷，這一專有術(shù)語不應(yīng)搬到民法上來運用。但職工工作受害后，不論其是否參加工傷保險，是否認(rèn)定為工傷，均可以民事侵權(quán)為由向業(yè)主索賠。在西方國家，勞動法并非獨立的部門法，勞動法律關(guān)系統(tǒng)由民法調(diào)整，即使創(chuàng)立勞工賠償法這種單行法，也是作為民商法的特別法而存在，因而不存在工業(yè)事故性質(zhì)的雙重性問題13。所以，我們大可不必將勞動安全法律規(guī)范上之專用術(shù)語硬搬到民法上來，反而引起混亂。
為什么在我國民事侵權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)了工傷事故賠償責(zé)任和雇員受害賠償責(zé)任兩類本質(zhì)相同而不同稱謂的案件呢？我想是有一定原因的。我國在長期實行計劃經(jīng)濟(jì)期間，經(jīng)濟(jì)主體形式的單一，國有和集體企業(yè)占居絕對優(yōu)勢的社會地位和法律地位，其員工亦受到特別的勞動保護(hù)，國家通過勞動法強制企業(yè)為勞動者購買工傷保險,以示對勞動者的關(guān)懷和保障。公有制企業(yè)職工因工受害后則享受工傷保險待遇，故有工傷及工傷事故之稱謂普遍運用。一些未實施工傷保險的公有制企業(yè)的職工因工受害后的民事索賠訴訟則習(xí)慣上延用勞動保險法上的稱謂亦稱之為工傷事故賠償糾紛。而對后來出現(xiàn)的非公有制經(jīng)濟(jì)業(yè)主則稱之為雇主，其職員則稱之為雇員，其雇員受害后的民事索賠訴訟則稱為雇員受害賠償糾紛。其實這兩類案件均是工業(yè)事故引起的雇員受害，其性質(zhì)是一樣的，只是雇主性質(zhì)不同罷了，一個為公有制另一個是非公有制。民法學(xué)家梁慧星在《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》一文中的論述表明，工業(yè)事故存在于一切公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)之中。他對工業(yè)事故的定義是有雇用合同關(guān)系之受雇工人在執(zhí)行職務(wù)中遭受傷害，即是工業(yè)事故。此文通篇未提工傷及工傷事故，表明了其并不認(rèn)同將勞動法上的特定概念與侵權(quán)法上之概念混同。
我國工傷事故索賠訴訟實際就是現(xiàn)代民法意義上的雇員因工受害索賠訴訟，二者并無本質(zhì)區(qū)別，僅是稱謂不同而已。應(yīng)采用現(xiàn)代民法上之雇員受害賠償責(zé)任（或稱雇主責(zé)任），而取締我國民法上之工傷事故責(zé)任這稱謂，以免混淆于勞動法上之工傷事故保險責(zé)任。 1999年的憲法修正案已明確指出：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益?！狈枪兄平?jīng)濟(jì)是由憲法確認(rèn)的一種必要的經(jīng)濟(jì)形式，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)的法律地位是平等的，憲法和法律既不能給予公有制企業(yè)以特權(quán)，也不應(yīng)歧視非公有制經(jīng)濟(jì)，必須平等保護(hù)各種經(jīng)濟(jì)形式的財產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)益。14憲法和勞動法亦同樣規(guī)定了公有制企業(yè)與非公有制經(jīng)濟(jì)中的勞動者享有平等的勞動權(quán)，平等地享受勞動安全保護(hù)，二者的社會地位和法律地位是平等的。因此9 7 3 1 2 3 4 5 6 4 8 : 來源：湖北安全生產(chǎn)信息網(wǎng)

，無論是公有制企業(yè)或是非公有制經(jīng)濟(jì)中的勞動者因工受害后的民事索賠訴訟，已沒有必要區(qū)分一為工傷事故賠償（或為工業(yè)事故賠償），一為雇員受害賠償，應(yīng)統(tǒng)一采用后者。
工傷事故責(zé)任與雇員受害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則
前已論述，工傷及工傷事故本是勞動法上的特定概念，既已習(xí)慣將其套用到侵權(quán)法上來，其應(yīng)該有自己獨立的歸責(zé)原則，以示與雇員受害賠償相區(qū)別。但是，法律并未將兩者明確區(qū)別，學(xué)者們亦有不同見解。民法學(xué)家楊立新僅承認(rèn)工傷事故責(zé)任，不承認(rèn)“雇員受害責(zé)任”名稱的獨立存在。 其認(rèn)為：“只有實行勞動保險的單位，才存在工傷事故待遇的適用，因此，工傷事故只存在于各類企業(yè)之中，包括國營企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)以及其他企業(yè)如三資企業(yè)等。其他雇用勞動者的個體、合伙企業(yè)，亦應(yīng)包括在內(nèi)”。他延用了勞動法上“工傷事故”概念于侵權(quán)法，工傷事故包括所有公有制和非公有制經(jīng)濟(jì)的職工、雇員因工受害。他認(rèn)為工傷事故的損害賠償責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則而不是過錯責(zé)任原則。15 而梁慧星教授在研究此類案件時并不采用“工傷事故責(zé)任”的稱謂，其在論述所有公有制和非公有制經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域均稱為“工業(yè)事故”，從而引起的因工受害侵權(quán)訴訟為雇員受害賠償之訴，適用無過錯責(zé)任。16筆者贊同梁教授的觀點。民法理論上應(yīng)該取締“工傷事故損害賠償”和“工傷事故責(zé)任”之稱謂，代之以“雇員受害賠償”和“雇員受害賠償責(zé)任”（或稱雇主責(zé)任，下同），以便與勞動保險法上的稱謂相區(qū)別。下面僅圍繞雇員受害責(zé)任進(jìn)行論述。
在勞動法上的工傷事故保險責(zé)任與侵權(quán)法上的雇員受害賠償責(zé)任雖然是兩類不同性質(zhì)的責(zé)任，但其歸責(zé)原則是一致的。工傷事故保險責(zé)任實行“無責(zé)任賠償”（或稱“無責(zé)任補償”）原則。17即是雇主為雇員辦理了工傷保險手續(xù)后，雇員因工受害符合工傷范圍的，不考慮雇主和雇員的過失（故意為免責(zé)）而由勞動保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)用工傷保險基金給予賠償?shù)膭趧颖Ｕ?a href=http://www.treasurewfy.com/jscs/ target=_blank class=infotextkey>措施。其本質(zhì)是一種勞動保險合同。
雇員受害賠償?shù)臍w責(zé)原則在法律中無明文規(guī)定，但適用無過錯責(zé)任已是法學(xué)界的共識。
無過錯責(zé)任發(fā)端于19世紀(jì)末歐洲資本主義工業(yè)化興盛時期。自19世紀(jì)下半期起，工業(yè)損害便成為十分普遍而尖銳的社會問題。1860年前后，英國煤礦平均每周有15人死亡。18“單是美國，自1900年前后起，每年在工業(yè)事故中就有大約3.5萬人死亡和200萬人受傷。”19各種事故，不僅給工人階級，而且給社會各階層帶來了嚴(yán)重的危害。受害者的補償問題引起了社會日益廣泛的關(guān)注，傳統(tǒng)的責(zé)任原則在這方面越來越令人不滿。20按照當(dāng)時侵權(quán)法上過錯責(zé)任歸責(zé)原則，當(dāng)事故的發(fā)生歸因于受害人的過失或者不可抗力時，不存在賠償責(zé)任。而在現(xiàn)代工業(yè)事故中，這樣的“無可補償”的損害案件占有很大的比例。例如，在德國1887年－1907年工廠事故統(tǒng)計中，歸因于“工人的過失”和“不可抗力”的占?xì)v年總數(shù)的70％以上。21因此，大量的受害工人得不到法律救濟(jì)，工人與資本家的矛盾越來越尖銳。這種狀況嚴(yán)重影響了工業(yè)化的正常發(fā)展和社會秩序的穩(wěn)定。無過錯責(zé)任立法在社會的壓力之下得以誕生。
無過錯責(zé)任的立法，首先在德國1884年《工傷事故保險法》中誕生。22隨后各資本主義國家相繼立法采用?？梢?，無過錯責(zé)任是工業(yè)化社會的必然趨勢。無過錯責(zé)任的采用，加強了對受害人的保護(hù)，但卻加重了經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，加大了經(jīng)營成本； 受害人訴訟求償亦不方便。于是，保險法和社會保障法將這種負(fù)面影響轉(zhuǎn)移至社會，加害人僅增加一點保險費的支出，就將加害人的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)移由保險公司或社會保障機(jī)構(gòu)承擔(dān)。在大多數(shù)國家，勞工賠償已經(jīng)納入社會保險領(lǐng)域。“社會保9 7 3 1 2 3 4 5 6 4 8 : 來源：湖北安全生產(chǎn)信息網(wǎng)

障法為受害者提供了便利而可靠的來源，贏得了大批事故受害者的青睞。于是，至少在非故意人身損害的法律補救方面，侵權(quán)行為法已退居將要地位。”23于是，一些學(xué)者提出了侵權(quán)行為法的“危機(jī)”問題，擔(dān)心侵權(quán)行為法被社會保障制度和保險制度取代24。努力尋找過錯責(zé)任原則在工業(yè)事故侵權(quán)賠償中的存在合理性并意欲否定無過錯責(zé)任。
筆者認(rèn)為，侵權(quán)行為法之目的是讓受害人獲得補償或賠償。受害人受害后涉訟之目的主要是獲得損失后的賠償。至于如何獲得賠償或者由誰賠償只是一種手段或程序。這種手段或程序相對于獲得賠償這一目的來說處于次要地位。受害人關(guān)心的是訴訟結(jié)果。社會保障法正好較好的實現(xiàn)了受害人的這種目的。它對解決工業(yè)化進(jìn)程中的矛盾沖突非常有效，對促進(jìn)工業(yè)化發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)提倡。
我國的工業(yè)化方興未艾，工業(yè)事故不斷已是眾所周知，與西方國家的工業(yè)事故并無本質(zhì)區(qū)別。在《勞動法》、《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》中規(guī)定了公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)中不論何種性質(zhì)的職工均要參加工傷保險是保護(hù)勞動者因工受害后的有效措施。但長期以來，公有制經(jīng)濟(jì)執(zhí)行得較徹底，由于非公有制經(jīng)濟(jì)用工的臨時性比較突出和不便管理等原因，國家一直沒有制定出非公經(jīng)濟(jì)施行工傷保險的具體操作細(xì)則，工傷保險實際并未真正在非公有制經(jīng)濟(jì)中得到全面落實。大量的非公有制經(jīng)濟(jì)雇員因工受害后不能便捷地享受工傷保險待遇，而要花昂貴代價去訴訟索賠，在歸責(zé)原則不確定的變數(shù)中往往結(jié)果難以預(yù)料。筆者在審理此類案件時深知普通雇員不得已而訴訟的艱難與困苦。
我國《民法通則》未規(guī)定雇主對雇員受害的賠償責(zé)任，有其歷史原因。在1980年至1986年草擬和頒布《民法通則》期間，我國的工業(yè)、采礦、建筑業(yè)等還是單一的公有制。工人執(zhí)行職務(wù)受害，完全由工傷保險處理。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的全面展開和深入發(fā)展，特別是實行了市場經(jīng)濟(jì)，打破了單一的公有制經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，出現(xiàn)大量個體、合伙、私營及村辦、鄉(xiāng)辦工業(yè)、采礦和建筑企業(yè)等非公有制經(jīng)濟(jì)，出現(xiàn)了農(nóng)村建筑隊向城市進(jìn)軍的浪潮。這些企業(yè)和建筑隊的工人數(shù)以千萬計，絕大多數(shù)不享受勞動保險。25因工受害后只能訴訟索賠。這些工人在工業(yè)事故容易發(fā)生的行業(yè)，干著最苦最重最累的勞動，收入微薄，因工受害時得不到賠償，無奈之下艱難地使拿起法律武器。雇員受害的歸責(zé)原則－過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的爭論讓訴訟結(jié)果難以預(yù)測，有時還被打上五十大板。26這對本是弱者的受害工人極不公平。 在侵權(quán)法適用上有一個原則，即法律明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任的則適用之，如無明確規(guī)定的則適用過錯責(zé)任。27因此，一些學(xué)者為了彌補我國民法的不足，試圖對《民法通則》第一百二十三條作擴(kuò)張解釋，使無過錯責(zé)任原則包含一切工業(yè)事故，讓廣大未參加工傷保險的受害雇員得到法律的全面保護(hù)。28筆者雖然表示贊同，但是，該條從文義上確實難讓所有人理解適用于所有工業(yè)事故。中國地大物博，人口眾多，法官亦有20余萬，不是人人都理解學(xué)者的苦衷。
在我國，工業(yè)事故中的雇員受害之歸責(zé)原則雖然法律無明文規(guī)定，學(xué)者對《民法通則》第一百二十三條的擴(kuò)強解釋亦屬牽強，但法學(xué)界對工業(yè)事故適用無過錯責(zé)任的觀點已趨一致。29筆者亦認(rèn)為，從法理和現(xiàn)實的角度考量，應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則。理由一，工業(yè)事故中雇員受害賠償?shù)臍w責(zé)原則適用無過錯責(zé)任已是世界各國普遍采用的原則和現(xiàn)代民法之通例。理由二，按照我國勞動法規(guī)定，勞動者享有勞動保護(hù)的權(quán)利；勞動保險法律規(guī)范亦規(guī)定雇主為雇員辦理工傷保險交納工傷保險費是雇主的法定義務(wù)。如雇主違反該法定義務(wù)，雇員因工受害后，其應(yīng)承擔(dān)雇員無法得到工傷保險補償?shù)牟焕蠊?，?yīng)按照9 7 3 1 2 3 4 5 6 4 8 : 來源：湖北安全生產(chǎn)信息網(wǎng)

工傷保險的“無過失責(zé)任”來確定雇主的責(zé)任。理由三，適用過錯責(zé)任不利于工業(yè)化的健康發(fā)展。試想，大量的工業(yè)事故使大量雇員受害，如雇主又不愿交納工傷保險費，雇員受害后又適用過錯責(zé)任推卸責(zé)任或分擔(dān)損失，受害雇員得不到賠償或僅得部分賠償，勢必讓廣大雇員大為不滿，加劇與雇主的沖突，不利于工業(yè)的正常運轉(zhuǎn)和工業(yè)化的正常發(fā)展。理由四，采用無過錯責(zé)任原則，能促使雇主加強對雇員的管理、監(jiān)督，減少事故發(fā)生，維護(hù)社會穩(wěn)定。由于加重了雇主的責(zé)任，雇主必然會增強安全防范意識，努力提高科學(xué)管理水平，采取有力措施避免事故發(fā)生。30理由五，體現(xiàn)民法上的公平原則，保護(hù)弱者。雇主相對于雇員來說經(jīng)濟(jì)地位占絕對優(yōu)勢，雇員是在雇主提供的工作環(huán)境和工作條件下為雇主勞動而受害，事故來源于雇主的生產(chǎn)經(jīng)營活動，換句話說就是雇主是危險源的制造者。生產(chǎn)經(jīng)營的受益人為雇主，根據(jù)報償理論，利之所在，損之所歸，雇主應(yīng)賠償雇員受害的損失。理由六，如果認(rèn)為無過錯責(zé)任加重了雇主的責(zé)任，雇主可以通過商品價格調(diào)節(jié)機(jī)制或?qū)嵤┕ｋU以分散責(zé)任。而雇員除要求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任外再沒有其他途徑分散損失。
雇員受害賠償責(zé)任的免責(zé)事由
雇主對雇員的賠償責(zé)任雖為無過錯責(zé)任，但并不排除雇主在出現(xiàn)某種免責(zé)事由的情形下免除責(zé)任。在我國，關(guān)于雇主的免責(zé)事由，目前尚無法律規(guī)定。31我國《民法通則》第一百零七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的出外?！痹摋l規(guī)定了一般侵權(quán)行為的免責(zé)事由是不可抗力，但法律又沒有規(guī)定雇主對雇員受害的免責(zé)事由。于是，一些學(xué)者便順理成章的認(rèn)為該免責(zé)事由適用于雇員受害責(zé)任。32筆者不敢茍同。首先，我們從工傷事故保險責(zé)任來分析，《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第九條規(guī)定，犯罪或違法、自殺或自殘、斗毆、酗酒、蓄意違章不認(rèn)定為工傷。《工傷保險條例》第十六規(guī)定，因犯罪或者違反治安管理傷亡的、醉酒導(dǎo)致傷亡的、自殘或者自殺的不認(rèn)定為工傷。該規(guī)定即是工傷事故保險責(zé)任的免責(zé)事由。該免責(zé)事由無一不是以受害人主觀故意造成為標(biāo)準(zhǔn)，只有主觀故意造成的惡果才由受害人自己承擔(dān)。而不可抗力并不是工傷事故保險責(zé)任的免責(zé)事由。因此，即使是不可抗力，受害雇員亦應(yīng)得到工傷保險待遇，體現(xiàn)了不可抗力發(fā)生的損害應(yīng)由雇主承擔(dān)的法律本意和保護(hù)受害勞動者之重要性。在侵權(quán)法上，不可抗力亦不應(yīng)是雇主的免責(zé)事由。首先，其應(yīng)與工傷事故保險責(zé)任相一致。其次，即使是雙方都不能預(yù)見，亦不能避免，但受害者是雇員，雇員是在為雇主利益的勞動中受害，根據(jù)報償理論和公平原則，雇主是不能免責(zé)的。如無辜受害雇員的損害不能得到補償，就不能體現(xiàn)無過錯責(zé)任所具有的補償受害人的損害之公平觀念。33第三，有學(xué)者認(rèn)為《民法通則》第一百二十三條規(guī)定高度危險作業(yè)的唯一免責(zé)事由是“受害人故意造成”。34雖然該條列舉的危險作業(yè)不能涵蓋所有工業(yè)事故，但有部分屬于工業(yè)事故。故得出，部分工業(yè)事故的免責(zé)事由是“受害人故意造成”，推導(dǎo)出全部工業(yè)事故的免責(zé)事由都是“受害人故意造成”。
后語
我國《民法通則》未對雇主責(zé)任作明確規(guī)定，工傷保險又不能履蓋所有非公有制經(jīng)濟(jì)，大量的雇員受害賠償訴諸法律，司法實踐在法律適用上已相當(dāng)混亂，在加大強制工傷保險的情況下，迫切需要在民法中規(guī)定雇主責(zé)任，或者通過最高人民法院司法解釋確立雇主責(zé)任制度。然而，最近公布的《中華人民共和國民法（草案）》侵權(quán)行為法編卻沒有規(guī)定雇主責(zé)任，讓多少學(xué)者大失所望。作為一名法官，有法不依謂之為不稱職，而無法可依僅能表現(xiàn)出尷尬。法學(xué)界對雇主責(zé)任已達(dá)成共識，雇主責(zé)任理論9 7 3 1 2 3 4 5 6 4 8 : 來源：湖北安全生產(chǎn)信息網(wǎng)

已成熟，立法者應(yīng)盡快補缺。
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