摘要 我國(guó)關(guān)于上下班事故的工傷規(guī)定主要包括以下三方面的內(nèi)容：一是如何認(rèn)定“上下班途中”;二是上下班途中的職工因何受到傷害;三是上下班途中的職工在事故中責(zé)任分擔(dān)。這些規(guī)定內(nèi)容是極其豐富的，為此需要更加復(fù)雜的法律適用方法相互配合、共同作用，才能獲致合法合理解決。“上下班途中”的認(rèn)定需要法律解釋中的文義解釋和社會(huì)學(xué)解釋，對(duì)“上下班途中”的認(rèn)定至少應(yīng)當(dāng)考慮以上下班為目的、上下班時(shí)間以及上下班路線等因素，并對(duì)這些因素的合理性進(jìn)行社會(huì)學(xué)解釋。而上下班途中職工因何受到傷害及承擔(dān)責(zé)任狀況則因《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的缺陷亟需類推和目的性限縮等填補(bǔ)法律漏洞方法予以靈活適用。

新舊《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)上下班途中事故工傷認(rèn)定的規(guī)定，在實(shí)踐中爭(zhēng)議較大，導(dǎo)致法律適用極不統(tǒng)一。最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱“《規(guī)定》”)第6條對(duì)“上下班途中”進(jìn)行規(guī)定，再一次引起了討論。本文結(jié)合《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《工傷保險(xiǎn)條例》以及《規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定，運(yùn)用法律適用方法對(duì)上下班途中事故的工傷認(rèn)定問(wèn)題進(jìn)行專門(mén)討論。

一、有關(guān)上下班途中規(guī)定的概況

從我國(guó)有關(guān)上下班途中法律規(guī)范的演變看，原先《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》就上下班交通事故的適用條件非常嚴(yán)格，也非常明確具體，如必須是上下班的規(guī)定時(shí)間和必經(jīng)路線上; 職工無(wú)本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任;由道路交通機(jī)動(dòng)車造成的事故。2003年《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定有所變化，適用條件變得較為寬松和原則。一是并不要求在規(guī)定的時(shí)間，只要實(shí)質(zhì)上是上下班都可以;二是沒(méi)有明確要求是必經(jīng)線路;三是從道路交通機(jī)動(dòng)車事故改為機(jī)動(dòng)車事故;四是取消了發(fā)生的事故必須是無(wú)本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任的要求。原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(勞社部函[2004]256號(hào))規(guī)定，2003年《工傷保險(xiǎn)條例》第14條規(guī)定“上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷”。這里“上下班途中”既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點(diǎn)的上下班途中。“受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的”既可以是職工駕駛或乘坐的機(jī)動(dòng)車發(fā)生事故造成的，也可以是職工因其他機(jī)動(dòng)車事故造成的。2010年《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的適用條件既變得嚴(yán)格又有所放松。一方面恢復(fù)了“非本人主要責(zé)任”的規(guī)定，而縮小了上下班事故認(rèn)定工傷的范圍;另一方面將“機(jī)動(dòng)車事故”規(guī)定修改為“交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故”，又?jǐn)U大了上下班事故認(rèn)定工傷的范圍。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，將上下班事故納入到工傷保險(xiǎn)范圍是社會(huì)保險(xiǎn)發(fā)展的必然結(jié)果，體現(xiàn)了國(guó)家和社會(huì)對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)懷，使得這些遭受職業(yè)意外傷害的人群能夠體面的生存，體現(xiàn)了對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重。

同時(shí)， 在我國(guó)有些地方人民法院也制定了適用上下班事故的具體規(guī)定。四川省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第21條規(guī)定，認(rèn)定職工工傷的“上下班途中”是指職工以上下班為目的，在合理時(shí)間內(nèi)往返于工作單位和居住地的合理路線的途中。職工在合理時(shí)間段內(nèi)的遲到、早退途中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上下班途中。職工在上下班途中從事了其他活動(dòng)，該活動(dòng)是職工日常工作生活中必須的、合理的要求，且在合理時(shí)間內(nèi)未改變以“上下班”為目的的合理路線，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“上下班途中”。北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第11條規(guī)定，“在上下班途中”的“途中”應(yīng)理解為職工在上下班，包括加班加點(diǎn)的上下班的合理路途中，可以參照路途的方向、距離的遠(yuǎn)近及時(shí)間因素等綜合判斷。“受到機(jī)動(dòng)車事故傷害”應(yīng)理解為既包括職工在上下班途中駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生事故造成的傷害，也包括職工在上下班途中沒(méi)有駕駛機(jī)動(dòng)車而受到機(jī)動(dòng)車的傷害;既包括發(fā)生在城市道路的傷害，也包括發(fā)生在其他道路或者區(qū)域內(nèi)的傷害。受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的工傷認(rèn)定， 不考慮受到傷害的職工在機(jī)動(dòng)車事故中承擔(dān)的責(zé)任情況，但具有《工傷保險(xiǎn)條例》第16條規(guī)定情形的除外。

從上述我國(guó)關(guān)于上下班事故的規(guī)定看， 它的內(nèi)容是極其豐富的， 為此也需要更加復(fù)雜的法律適用方法相互配合、共同作用。我國(guó)關(guān)于上下班事故的工傷規(guī)定主要包括三方面的內(nèi)容：一是如何認(rèn)定“上下班途中”;二是職工因何受到傷害;三是職工承擔(dān)責(zé)任的狀況。這些都需要法律解釋中的文義解釋、社會(huì)學(xué)解釋以及法律漏洞的填補(bǔ)等法律適用方法予以解決。

二、上下班途中

關(guān)于“上下班途中”，在司法實(shí)踐中，可謂是“公說(shuō)公有理、婆說(shuō)婆有理”，最高人民法院也屢屢對(duì)此問(wèn)題作出批復(fù)答復(fù)，以明確其適用。但從總體上看，效果并不理想。

“上下班途中”雖然規(guī)定在《工傷保險(xiǎn)條例》中，但不屬于我們所說(shuō)的“專業(yè)術(shù)語(yǔ)”，而是日常用語(yǔ)而已。這一特征要求我們必須以普通人的觀念對(duì)待它。從“上下班途中”用語(yǔ)來(lái)看，是指職工以上下班為目的，在合理時(shí)間內(nèi)往返于工作地和居住地的合理路線的途中。對(duì)“上下班途中”的認(rèn)定，可以參照是否以上下班為目的、上下班路途的方向、距離的遠(yuǎn)近及時(shí)間因素等綜合判斷。它包括以下四方面。

(一)空間因素

“上下班途中”的空間指的是，居住地與工作地之間的合理路徑。所謂合理路徑，一般是兩地的最直接、最通達(dá)的路線。但是在職工沒(méi)有走最直接、最通達(dá)的路線上下班受到傷害時(shí)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮職工繞道的理由。一般來(lái)說(shuō)，理由正當(dāng)繞道也應(yīng)視為合理路線。若繞道其他地方辦理其他事務(wù)，而該事務(wù)與其工作、回家或者日常生活沒(méi)有必然聯(lián)系的話，則該過(guò)程就不應(yīng)認(rèn)定為上下班途中。對(duì)勞動(dòng)者繞道的正當(dāng)理由原則上由職工承擔(dān)舉證責(zé)任， 用人單位有異議的，由用人單位對(duì)理由不正當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

對(duì)“上下班途中”的空間理解，要注意居住地或工作地在不同的情境下，有不同的情形。雖然2002年原勞動(dòng)和社會(huì)保障部將“職工在上下班途中”解釋為“職工從居住住所到工作區(qū)域之間的路途”?！綶注1]勞動(dòng)和社會(huì)保險(xiǎn)部辦公廳《關(guān)于如何理解<企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法>有關(guān)內(nèi)容的答復(fù)意見(jiàn)》(勞社廳函[2002]143號(hào))第8條第9款中提到的“職工在上下班途中”系指職工從居住住所到工作區(qū)域之間的路途?！康撕筢槍?duì)同一問(wèn)題，國(guó)務(wù)院頒布的兩次《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第6項(xiàng)中，仍然只規(guī)定了“上下班途中”的條件，并未進(jìn)一步將“上下班途中”限定為“職工從居住住所到工作區(qū)域之間的路途”。因此，關(guān)于上下班的路徑問(wèn)題產(chǎn)生較大分歧。筆者認(rèn)為，不管《工傷保險(xiǎn)條例》立法者是出于何種考慮，畢竟公開(kāi)頒布的國(guó)務(wù)院行政法規(guī)沒(méi)有對(duì)“上下班途中”作出進(jìn)一步限定，而從“上下班途中”的本意而言，主要還是職工從居住住所到工作地之間的路途，且“上下班途中”的情況又比較復(fù)雜，因此，對(duì)“居住地”和“工作地”可以作廣義的理解。所謂的“居住地”是指單位提供的宿舍、實(shí)際居住地、臨時(shí)居住地或者經(jīng)常居住地以及配偶、父母、子女居住地等等。

如最高人民法院《關(guān)于非固定居所到工作場(chǎng)所之間的路線是否屬于“上下班途中”的答復(fù)》([2008]行他字第2號(hào))認(rèn)為， 如鄒平確系肥城市下班直接回其在濟(jì)南的住所途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第6項(xiàng)的規(guī)定。而所謂的“工作地”是指一處或者其中一處、固定或者不固定工作地、職工來(lái)往于多個(gè)與其工作相關(guān)的工作場(chǎng)所之間的合理區(qū)域、因工外出所涉及的區(qū)域

以及本單位或者經(jīng)本單位同意參加其他單位組織的集體活動(dòng)地等等。

(二)時(shí)間因素

“上下班途中”的時(shí)間指的是，在居住地和工作地等空間因素確定后， 從居住地到工作地或者工作地到居住地的合理時(shí)間。所謂合理時(shí)間，除了考慮兩地的距離外，還應(yīng)當(dāng)充分考慮道路的暢通情況、代步工具的種類和性能、氣候變化情況等因素，以足以保證勞動(dòng)者能夠順利到達(dá)居住地或者工作地。目前，由于企業(yè)普遍不提供住宿條件，而工人又經(jīng)常加班加點(diǎn)，有些實(shí)行計(jì)件工資、管理不是十分嚴(yán)格的單位還可能存在工人“私自”加班的情況，甚至職工存在遲到早退的現(xiàn)象， 這些致使《工傷保險(xiǎn)條例》所指“上下班途中”的認(rèn)定非常困難。“上下班途中”包括職工正常工作的上下班途中， 也包括職工加班加點(diǎn)的上下班途中。如原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》對(duì)“上下班途中”的解釋是：既包括職工正常工作的上下班途中， 也包括職工加班加點(diǎn)的上下班途中。所以，一般來(lái)說(shuō)，職工加班加點(diǎn)、提前上班、推遲下班，只要有證據(jù)證明確是為了工作，其在前往或離開(kāi)工作地的途中應(yīng)該認(rèn)定為上下班途中。

在實(shí)踐中， 職工由于種種原因未按規(guī)定的時(shí)間上下班，擅自遲到、早退是否屬于上下班途中? 第一種意見(jiàn)認(rèn)為，遲到、早退違反勞動(dòng)紀(jì)律，但這種違反勞動(dòng)紀(jì)律的行為其過(guò)錯(cuò)不足以導(dǎo)致其失去工傷保險(xiǎn)的資格。因?yàn)檫@種過(guò)錯(cuò)和失去工傷保險(xiǎn)的資格這一后果相比嚴(yán)重不合比例;第二種意見(jiàn)認(rèn)為，遲到、早退是一種違反勞動(dòng)紀(jì)律的行為，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的制裁，遲到、早退的途中不應(yīng)被認(rèn)定為上下班途中。本來(lái)將上下班途中認(rèn)定為工傷已是對(duì)勞動(dòng)者的擴(kuò)大保護(hù)，將早退定為工傷離立法本意更遠(yuǎn)，缺乏法律依據(jù);第三種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)于遲到、早退還要區(qū)分兩種情形：經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)視為上下班，而沒(méi)經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)擅自離崗回家的，不視為上下班。筆者認(rèn)為，上述情況要結(jié)合職工在其中的過(guò)錯(cuò)，職工無(wú)過(guò)錯(cuò)的，只是由于客觀原因引起的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上下班途中;職工即使有過(guò)錯(cuò)但在不屬于極其不合理的，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上下班途中。因此，職工因?qū)儆谶`反勞動(dòng)紀(jì)律，應(yīng)當(dāng)受到勞動(dòng)紀(jì)律的制裁，但原則上并不影響其“上下班途中”的認(rèn)定。

“上下班途中”的時(shí)間不僅涉及職工正常工作、加班加點(diǎn)、遲到早退，而且還涉及早到遲退。職工早到遲退涉及的時(shí)間是否屬于上下班途中? 如單位規(guī)定的下班時(shí)間是下午5點(diǎn)，而工人沒(méi)有回家，也沒(méi)有加班工作，只是一個(gè)人呆在單位或者在單位與別人聊天，直到晚7點(diǎn)后回家發(fā)生交通事故，能否認(rèn)定是合理的下班途中;又如單位規(guī)定的上班時(shí)間是早8點(diǎn)， 職工早6點(diǎn)就在去單位的線路上發(fā)生交通事故，而平時(shí)是7點(diǎn)或7點(diǎn)30分才去上班，但職工當(dāng)天就是想早去單位，能否認(rèn)定是合理的上班途中，是容易引起糾紛的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，原則上，在合理范圍內(nèi)仍應(yīng)認(rèn)定為上下班途中。

(三)目的因素

人力資源和社會(huì)保障部辦公廳人社廳函[2011]339號(hào)《關(guān)于工傷保險(xiǎn)有關(guān)規(guī)定處理意見(jiàn)的函》認(rèn)為，新《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第6項(xiàng)規(guī)定的“上下班途中”是指合理的上下班時(shí)間和合理的上下班路途。筆者認(rèn)為，理解“上下班途中”的規(guī)定，除合理的上下班時(shí)間和上下班路途外，還必須以“上下班”為目的。因?yàn)橐陨舷掳酁槟康氖巧舷掳嗤局械膶?shí)質(zhì)內(nèi)容，而合理的上下班時(shí)間和上下班路途是上下班途中的時(shí)空表現(xiàn)形式。因此，有些職工從事日常工作生活所必須的活動(dòng)，且在合理時(shí)間內(nèi)和合理路線未改變以“上下班”為目的的途中，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“上下班途中”。

(四)合理因素

如上所說(shuō)，“上下班途中” 一般應(yīng)結(jié)合上下班行程路徑、時(shí)間和目的三個(gè)方面綜合進(jìn)行分析，但是對(duì)這三個(gè)方面綜合分析必須符合“合理性”。上下班的時(shí)間、路線以及目的不合理，如從單位到住宿地所使用的時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，或者選擇了南轅北轍的路線等，則可能否定其上下班行為;如果上下班時(shí)間、以及目的地趨于合理，則可以支持其上下班行為。因此，對(duì)“上下班途中”的認(rèn)定，不能失去合理性的基礎(chǔ)。但是，該合理性不能作過(guò)于擴(kuò)張的解釋，也不宜作過(guò)于狹窄的理解，對(duì)于上下班路線、時(shí)間以及目的合理性的把握應(yīng)當(dāng)有一個(gè)度。

一方面，上下班途中的路線是否合理問(wèn)題。上下班途中的路線涉及到居住地和工作地之間的距離， 但是上下班路線是否合理， 也就是居住地和工作地之間的距離是否合理，應(yīng)就具體個(gè)案進(jìn)行分析。一般來(lái)說(shuō)，職工的居住地和工作地之間的途徑應(yīng)不限于最短路線， 而在于合理路線。在實(shí)踐中，何為“合理路線”，爭(zhēng)議較大的問(wèn)題在于職工在上下班途中繞道是否屬于上下班途中。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)視繞道的原因而定。對(duì)于繞道的原因，實(shí)踐中有因客觀原因(突發(fā)事件、交通堵塞、天氣惡劣等)而繞道，因私事而繞道等多種情形。因客觀原因繞道的，原則上要認(rèn)定為“上下班途中”，而因私事而繞道的，不能“一刀切”，如職工在上下班途中從事屬于日常工作生活所必須的活動(dòng)， 且在合理時(shí)間內(nèi)未改變以上下班為目的的合理路線的途中，應(yīng)當(dāng)視為“上下班途中”，其他的原則上不認(rèn)定為“上下班途中”。前者如接送孩子上學(xué)、去菜市場(chǎng)買(mǎi)菜等繞道，后者為下班后朋友聚會(huì)等等。

另一方面，上下班途中的“時(shí)間”是否合理問(wèn)題。“上下班途中”的時(shí)間不僅涉及職工正常工作、加班加點(diǎn)，而且還涉及遲到早退、早到遲退。但是，這些所涉時(shí)間是否合理，對(duì)認(rèn)定“上下班途中”影響較大，在實(shí)踐中也有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，與上下班途中路徑是否合理一樣，根據(jù)引起的原因而定。只要有正當(dāng)理由的，均屬于合理范圍。如有些職工存在正當(dāng)理由，即使提早6個(gè)小時(shí)上班，下班后5個(gè)甚至是10多個(gè)小時(shí)還在回家的途中，均屬于“上下班途中”。

為了更好地指導(dǎo)下級(jí)法院審理相關(guān)行政案件， 最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)認(rèn)定下列情形為“上下班途中”的，人民法院應(yīng)予支持：(一)在合理時(shí)間內(nèi)往返于工作地與住所地、經(jīng)常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中;(二)在合理時(shí)間內(nèi)往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中;(三)從事屬于日常工作生活所需要的活動(dòng)， 且在合理時(shí)間和合理路線的上下班途中;(四) 在合理時(shí)間內(nèi)其他合理路線的上下班途中。”其中，第1、2項(xiàng)為同一情形，其著力于不同情形下的居住地與工作地的上下班途中， 將居住地除界定為公認(rèn)的住所地、經(jīng)常居住地、單位宿舍外，還包括配偶、父母、子女居住地;第3項(xiàng)是為了解決實(shí)踐中常見(jiàn)但又爭(zhēng)議較大的特定上下班情形， 如上下班途中從事接送孩子上學(xué)、去菜市場(chǎng)買(mǎi)菜等日常工作生活所必須的活動(dòng)，且在合理時(shí)間內(nèi)未改變以上下班為目的的合理路線的途中;第4項(xiàng)為兜底條款。

總而言之，對(duì)“上下班途中”的判斷，首先要考慮的是是否以上下班為目的。“以上下班為目的”是判斷上下班途中的核心。目前，法院和社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)之所以確立“合理時(shí)間”、“合理路線”標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)?ldquo;上下班為目的”是主觀的東西，上下班為目的是人的內(nèi)心活動(dòng)，具有較強(qiáng)的主觀色彩，需憑借外在因素如時(shí)空因素、一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)及社會(huì)情理等對(duì)一些非常規(guī)下的所謂“上下班途中”進(jìn)行合理性地綜合考量。這涉及到社會(huì)學(xué)解釋的問(wèn)題。所謂的社會(huì)學(xué)解釋，是在多種法律解釋出現(xiàn)不同結(jié)果時(shí)，為選擇最佳的一種解釋，法官“依社會(huì)道德觀念”、“依社會(huì)上一般觀念”解釋法律，它比較偏重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)及其目的之考量。“上下班途中”作為一個(gè)法律概念，隨著社會(huì)發(fā)展和變遷，含義不斷豐富。如居住地日益復(fù)雜;工作場(chǎng)所更由于電子辦公的普及而難于判斷;因人口流動(dòng)大，異地工作或異地婚姻大量涌現(xiàn)，“上下班途中” 判斷顯得更加復(fù)雜。因此，必須要以變化后的社會(huì)及社會(huì)觀念從新審視“上下班途中”。如上所述，職工在上下班途中從事日常工作生活所必須的、合理的活動(dòng)，而是否合理可以根據(jù)一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)及社會(huì)情理等綜合考量。這實(shí)際上已包括社會(huì)學(xué)解釋方法。最高人民法院《關(guān)于非固定居所到工作場(chǎng)所之間的路線是否屬于“上下班途中” 的答復(fù)》([2008]行他字第2號(hào))就是因?yàn)殡S著我國(guó)戶籍制度的改革和公路交通的發(fā)展，城市人口流動(dòng)性日益加大，有些職工平常在一個(gè)地方工作， 周末到另一個(gè)地方居住的情形越來(lái)越多， 因此該答復(fù)反映出的有關(guān)不固定居住地的法律問(wèn)題具有普遍意義。正所謂“如社會(huì)急遽變遷，社會(huì)目的與法律目的不同時(shí)，則應(yīng)以社會(huì)學(xué)的解釋為之，始能切合社會(huì)之需要。”【[注2]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)1999年版，第128頁(yè)?！?/p>

三、上下班途中因特定事故受到傷害

2003年《工傷保險(xiǎn)條例》第14條規(guī)定，職工在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。2010年《工傷保險(xiǎn)條例》第14條規(guī)定，職工在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。與原條例相比，新條例的這一規(guī)定在事故方面擴(kuò)大了認(rèn)定為工傷的情形。這是因?yàn)?，隨著電動(dòng)自行車的普及，非機(jī)動(dòng)車交通事故比例逐年上升， 這些事故的受害人沒(méi)有機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)和道路交通事故救助基金的保障， 從制度公平角度出發(fā)， 應(yīng)當(dāng)將職工在上下班途中受到的機(jī)動(dòng)車和非機(jī)動(dòng)車(助動(dòng)車、三輪車、自行車)交通事故傷害都納入工傷認(rèn)定范圍。此外，職工乘坐城市軌道交通工具、客運(yùn)輪渡、火車上下班的情況日益增多， 需要將受到城市軌道交通工具、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的也納入工傷認(rèn)定范圍?！綶注3]國(guó)務(wù)院法制辦公室政法人力資源社會(huì)保障法制司、人力資源和社會(huì)保障部法規(guī)司、工傷保險(xiǎn)司編:《工傷保險(xiǎn)條例釋義》，中國(guó)法制出版社2011年版，第41頁(yè)?！?/p>

因此，2010年《工傷保險(xiǎn)條例》將職工在上下班途中受到的機(jī)動(dòng)車和非機(jī)動(dòng)車交通事故傷害都納入工傷認(rèn)定范圍，甚至包括城市軌道交通工具、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害也納入工傷認(rèn)定范圍。不過(guò)，適用這一規(guī)定時(shí)也有以下兩個(gè)問(wèn)題值得注意。

一方面，2010年《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第6項(xiàng)規(guī)定之外的上下班途中乘坐飛機(jī)等其他交通工具的事故是否可以認(rèn)定為工傷。依據(jù)2010年《工傷保險(xiǎn)條例》第14條關(guān)于上下班途中事故的規(guī)定， 上下班途中飛機(jī)事故不可以認(rèn)定為工傷。但是，現(xiàn)在異地居住和工作的情況越來(lái)越多，職工往往周末乘坐飛機(jī)回家， 在乘坐飛機(jī)之際發(fā)生事故幾率變大，不認(rèn)定為工傷不盡合理。因?yàn)轱w機(jī)事故與機(jī)動(dòng)車、火車等事故并無(wú)本質(zhì)上的不同。因此，上述情形可以參照2010年《工傷保險(xiǎn)條例》第14條關(guān)于上下班途中事故的規(guī)定認(rèn)定工傷。

另一方面，根據(jù)2010年《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第6項(xiàng)規(guī)定，職工在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。那么，受到2010年《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第6項(xiàng)規(guī)定之外的其他事故傷害不能認(rèn)定為工傷。這一規(guī)定存在合理性問(wèn)題。實(shí)踐中大量存在職工在夜晚加班后受到其他事故傷害的情形， 如果不認(rèn)定為工傷，這對(duì)職工不公平。如步行時(shí)不慎被高空墮物傷害、道路不平整等因素而造成的非機(jī)動(dòng)車事故傷害，或者上下班途中被第三人搶劫、暴力傷害等。也就是說(shuō)，可否將一些雖然不屬于非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害，但與此類似的情形，通過(guò)類推《工傷保險(xiǎn)條例》第14條關(guān)于“上下班途中”事故的規(guī)定認(rèn)定為工傷? 這一問(wèn)題，不僅社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)與法院之間，而且法院與法院之間也認(rèn)識(shí)不一致。筆者認(rèn)為，如果確實(shí)屬于上下班途中，可以通過(guò)類推《工傷保險(xiǎn)條例》第14條關(guān)于“上下班途中”事故的規(guī)定認(rèn)定為工傷，否則對(duì)同為上下班途中而受到不屬于條例規(guī)定事故傷害的職工不甚公平。

四、上下班途中規(guī)定的責(zé)任分擔(dān)

2010年《工傷保險(xiǎn)條例》關(guān)于上下班途中事故“非本人主要責(zé)任”的規(guī)定涉及的法律適用問(wèn)題，主要是2010年《工傷保險(xiǎn)條例》第14條關(guān)于上下班途中事故非主要責(zé)任的規(guī)定是否可以目的性限縮?！镀髽I(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第8條規(guī)定，職工在上下班的規(guī)定時(shí)間和必經(jīng)路線上，發(fā)生無(wú)本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任的道路交通機(jī)動(dòng)車事故負(fù)傷、致殘、死亡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。該規(guī)定將“無(wú)本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任” 作為上下班途中事故認(rèn)定工傷的重要條件之一。但是，2003年《工傷保險(xiǎn)條例》第14條規(guī)定，職工在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。這里不僅取消了“規(guī)定時(shí)間和必經(jīng)路線”，而且也取消了“無(wú)本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任”規(guī)定。由此，在實(shí)踐中，引起了“職工本人責(zé)任是否還是認(rèn)定工傷的條件之一”的爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原《治安管理處罰條例》第27條規(guī)定了對(duì)違反交通管理行為的處罰條款，新的《治安管理處罰法》并不僅限于治安管理處罰法，還包括特別法的規(guī)定， 違反交通管理行為明顯屬于妨害公共安全行為， 應(yīng)根據(jù)道路交通安全法由公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)處理， 其行為應(yīng)屬于違反治安管理傷亡的不予認(rèn)定工傷或視為工傷。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該觀點(diǎn)難以成立。

即使原《治安管理處罰條例》生效期間，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第6項(xiàng)關(guān)于職工在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷;職工在上下班途中因違章受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，只要其違章行為沒(méi)有違反治安管理，亦應(yīng)認(rèn)定為工傷。即違反交通管理的行為不一定屬于違反治安管理的行為?！綶注4]楊臨萍：“社會(huì)法理念下的工傷保險(xiǎn)行政案件司法審查”，載《行政執(zhí)法與行政審判》2008年第2集，人民法院出版社，第247—248頁(yè)。】

雖然后一種觀點(diǎn)居于主流觀點(diǎn)， 但是仍有不少人主張， 飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車、無(wú)有效機(jī)動(dòng)車駕駛證駕駛機(jī)動(dòng)車、駕駛無(wú)有效證照的機(jī)動(dòng)車或者駕駛機(jī)動(dòng)車造成事故后逃逸等嚴(yán)重違法行為的， 交通違法行為被交警部門(mén)認(rèn)定后，違法行為人所受傷害不能認(rèn)定為工傷或視同工傷。

其理由如下：從立法層面上考慮，勞動(dòng)保障法律法規(guī)的立法旨意是保護(hù)無(wú)惡意勞動(dòng)者的合法權(quán)益， 而并非是鼓勵(lì)或縱容勞動(dòng)者侵害他人的權(quán)利， 對(duì)因違反交通管理的職工仍認(rèn)定為工傷，無(wú)異于鼓勵(lì)非法行為。這與工傷保險(xiǎn)的立法本意相悖離， 且結(jié)合道路交通安全法律和治安管理法律變遷的過(guò)程， 可發(fā)現(xiàn)道路交通違法行為與治安違法之間存在天然的種屬關(guān)系，在法律變化后，道路交通違法行為對(duì)社會(huì)公共利益的破壞并未減弱(可能在增強(qiáng))，在兩類行為之間也并未有立法者的人為界分， 這就不得不使我們考慮法律調(diào)整的真正用意， 挖掘立法者修改法律的初衷， 而這正是對(duì)法律解釋客體———條文與附隨情況———的正確態(tài)度。這種觀點(diǎn)似乎在《工傷保險(xiǎn)條例》修訂前夕得到了最高人民法院一定程度的支持。最高人民法院行政審判庭于2010年12月14日作出的《關(guān)于職工在上下班途中因無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車導(dǎo)致傷亡的， 應(yīng)否認(rèn)定為工傷問(wèn)題的答復(fù)》([2010]行他字第182號(hào))指出，職工在上下班途中因無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車、駕駛無(wú)牌機(jī)動(dòng)車或者飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生事故導(dǎo)致傷亡的，不應(yīng)認(rèn)定為工傷。

最高人民法院行政審判庭于2011年5月19日作出的《關(guān)于職工無(wú)照駕駛無(wú)證車輛在上班途中受到機(jī)動(dòng)車傷害死亡能否認(rèn)定工傷請(qǐng)示的答復(fù)》([2011]行他字第50號(hào))亦指出，在《工傷保險(xiǎn)條例(修訂)》施行前(即2011年1月1日前)，工傷保險(xiǎn)部門(mén)對(duì)職工無(wú)照或者無(wú)證駕駛車輛在上班途中受到機(jī)動(dòng)車傷害死亡， 不認(rèn)為工傷的， 不宜認(rèn)為適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤。

不僅如此，這種觀點(diǎn)也得到立法者的響應(yīng)。在《工傷保險(xiǎn)條例》修改草案的第14條中規(guī)定:“職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)定為工傷:......(六)在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故或者城市軌道交通工具、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的，但是，傷害是因職工無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車、駕駛無(wú)牌照機(jī)動(dòng)車或者飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生事故導(dǎo)致的除外......。”

2010年新修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》第14條規(guī)定，職工在上下班途中， 受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。該條雖然取消了“傷害是因職工無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車、駕駛無(wú)牌照機(jī)動(dòng)車或者飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生事故導(dǎo)致的” 的規(guī)定，而是使用了“非本人主要責(zé)任”一詞。依據(jù)這一規(guī)定，發(fā)生事故后， 需經(jīng)交通管理等部門(mén)作出“非本人主要責(zé)任”的認(rèn)定。比如，因他人無(wú)證駕駛、駕駛無(wú)證車輛、飲酒后駕駛車輛、闖紅燈等交通違法行為造成自己傷害的，就需由交通管里部門(mén)出具屬于非本人主要責(zé)任的認(rèn)定?！綶注5]同注〔3〕，第42頁(yè)?！恳簿褪钦f(shuō)，雖然該規(guī)定沒(méi)有“無(wú)證駕駛、駕駛無(wú)證車輛、飲酒后駕駛車輛、闖紅燈等交通違法行為”字眼，但是，“本人主要責(zé)任”主要是指職工無(wú)證駕駛、駕駛無(wú)證車輛、飲酒后駕駛車輛、闖紅燈等交通違法行為造成交通事故，并由此承擔(dān)主要責(zé)任的情形。這說(shuō)明，職工無(wú)證駕駛、駕駛無(wú)證車輛、飲酒后駕駛車輛、闖紅燈等交通違法行為受到傷害的，并不一定不認(rèn)定為工傷，關(guān)鍵看該違法行為是否致使其在事故中承擔(dān)主要責(zé)任。這與上述最高人民法院兩個(gè)答復(fù)是有一定差異的。

現(xiàn)在的問(wèn)題是， 是否職工本人在事故中負(fù)主要責(zé)任就一定不得認(rèn)定為工傷? 換句話說(shuō)，是否只要職工本人在事故中負(fù)主要責(zé)任一律不認(rèn)定為工傷， 不管其違法行為是否嚴(yán)重，其主觀是故意還是過(guò)失? 其實(shí)這個(gè)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是對(duì)“主要責(zé)任”是否需要目的性限縮。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，必須要嚴(yán)格依據(jù)2010年新修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》第14條字面規(guī)定執(zhí)行，因?yàn)樯舷掳嗤局惺鹿适枪J(rèn)定的例外，不得擴(kuò)大解釋或者漏洞填補(bǔ)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使職工負(fù)主要責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)違反交通管理的程度情況而定，應(yīng)當(dāng)對(duì)道路交通中的違法行為作出區(qū)分。亦即，對(duì)于嚴(yán)重違反道路交通管理的行為，如酒后駕車、無(wú)證駕駛或駕駛無(wú)證車輛的，應(yīng)不認(rèn)定為工傷;而一般性違反道路交通管理的行為，不應(yīng)成為不認(rèn)定為工傷的理由，如不在人行道通行、橫穿馬路、違反信號(hào)燈規(guī)定騎行等等。

筆者認(rèn)為，雖然新修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》第14條的立法本意確有不考慮職工本人主觀狀態(tài)的意圖，但是如果照此執(zhí)行會(huì)造成極大的不公平。一方面，新修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》第16條關(guān)于排除工傷的情形主要關(guān)注的職工是否存在故意或重大過(guò)失，如自殺自殘等等。另外根據(jù)《治安管理處罰法》第2條的規(guī)定，所謂違反治安管理行為，一般指因故意或重大過(guò)失或在事故中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，擾亂社會(huì)秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身權(quán)利，侵犯公私財(cái)產(chǎn)，尚不夠刑事處罰，應(yīng)當(dāng)給予治安處罰的行為。根據(jù)上述規(guī)定，是否存在故意或重大過(guò)失也是重要判斷因素。所以，職工本人即使在事故中負(fù)主要責(zé)任，也要視主觀上是否存在故意或重大過(guò)失，如果存在故意或者重大過(guò)失從而實(shí)施嚴(yán)重的違法行為且負(fù)主要責(zé)任的，不得認(rèn)定為工傷，相反則否。另一方面，按照新修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》第16條規(guī)定，過(guò)失犯罪尚可以認(rèn)定為工傷，而尚不構(gòu)成犯罪的一般違法的交通行為只要負(fù)主要責(zé)任一律不得認(rèn)定為工傷，顯然是不公平的。為此，必須要對(duì)新修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》關(guān)于上下班途中事故的“主要責(zé)任”作目的性的限縮，以實(shí)現(xiàn)工傷保險(xiǎn)法律體系內(nèi)的平衡。

作者：最高人民法院 楊科雄