【案情概要】

王某于2005年7月11日進入上海A公司工作。雙方簽訂的勞動合同自2012年2月1日起變更為無固定期限勞動合同，約定王某擔任HPIT部門軟件工程師一職。2014年8月13日，上海A公司向王某發(fā)出《崗位變化協(xié)商通知書》，稱上海A公司為適應市場發(fā)展及客觀經(jīng)濟情況的重大變化，正在進行業(yè)務經(jīng)營方式的調整，王某所在部門在影響范圍之內(nèi)，雙方簽訂的勞動合同自2014年10月18日起因調整而無法繼續(xù)履行，故要求王某自2014年8月18日起在以后的四周里（至2014年9月12日）可以：1、在上海A公司內(nèi)部尋找能勝任且感興趣的空缺崗位，上海A公司將根據(jù)王某意愿及能力進一步與其協(xié)商，若符合崗位要求，將被優(yōu)先考慮；2、也可以與上海A公司協(xié)商解除勞動合同，并簽訂協(xié)議。若王某在2014年8月19日下午15時前未以書面方式就解除方案提交反饋且在2014年8月22日下午15時前簽署勞動合同解除協(xié)議，或未在“崗位變化協(xié)商規(guī)劃”結束時（2014年9月12日下午18時前）就其他工作機會與上海A公司協(xié)商一致，即視為經(jīng)雙方協(xié)商未能就勞動合同的變更／解除達成協(xié)議，上海A公司將解除與王某的勞動合同。

2014年9月15日，上海A公司向王某發(fā)出《提前解除勞動合同通知書》，載明雙方勞動合同于2014年10月17日解除。

2015年2月5日，王某向上海市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求上海A公司支付違法解除勞動合同賠償金337，169.16元；王某的主張未獲得仲裁支持，后訴至法院。

庭審中，就解除勞動合同條件中的誠信磋商程序，上海A公司提交了2014年9月22日、23日發(fā)送給王某的郵件和仲裁庭審筆錄，證明其公司安排了崗位面試，但王某拒絕的事實。王某也自認其多次申請上海A公司空缺崗位，最終未就空缺崗位達成一致意見。

一審法院認為，鑒于王某看到了面試郵件，卻未能參加面試，又未能說明未參加面試的合理理由，故可認定未參加面試的責任在王某，應視為上海A公司就崗位變化盡到了誠信協(xié)商的義務，且王某在本案審理中亦自認其多次申請上海A公司空缺崗位，上海A公司亦曾安排過其他崗位的面試（只是王某認為經(jīng)面試無理由告知不合格），故可認定上海A公司履行了協(xié)商程序，最終未能就變更勞動合同協(xié)商一致。

二審法院認為，根據(jù)雙方確認之原審查明事實，被上訴人上海A公司向上訴人王某發(fā)出《崗位變化協(xié)商通知書》后，王某曾多次申請上海A公司的空缺崗位，但雙方未能就勞動合同變更達成一致意見。由此可以認定，上海A公司已就王某原崗位將予變化的相關情形予以告知，王某后續(xù)對空缺崗位的申請行為亦可印證其已認可雙方原勞動合同難以繼續(xù)履行。但勞動合同的變更系雙方法律行為，須雙方意思表示一致而成立，而王某所提供的證據(jù)尚不足以證明系上海A公司的惡意行為阻卻了雙方就崗位變更達成合意。

【爭議焦點】

公司以“客觀情況發(fā)生重大變化”解除前僅提供崗位面試機會，是否已盡到了誠信磋商義務？

【判決結果】

一審：公司無需支付王某違法解除勞動合同賠償金。

二審：駁回上訴，維持原判。

【藍白評析】

《勞動合同法》第40條第（三）項規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同。根據(jù)此條規(guī)定，用人單位依據(jù)“客觀情況發(fā)生重大變化”解除與勞動者的勞動合同時，除“訂立合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”,且該等變化“致使勞動合同全部或部分無法履行”外，“用人單位與勞動者協(xié)商且未就變更勞動合同達成一致”亦屬必不可少的條件。那么，用人單位如何進行有效協(xié)商呢？

通常情況下，用人單位應提供明確的崗位變更方案，雙方就特定崗位變更未能協(xié)商一致的，則可視為用人單位已就勞動合同變更事宜履行了磋商義務（還應考量崗位變更的合理性問題）。但實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)如案例中所示的，用人單位未提供明確的崗位，僅提供崗位面試機會，此種情形下若雙方未能達成一致能否被認定為用人單位已經(jīng)履行了誠信磋商義務？實踐中存在一定的爭議。

結合現(xiàn)有的司法實踐，我們認為在“客觀情況發(fā)生重大變化”情形下，用人單位應當提供明確、合理且可履行的工作崗位，以盡量確保勞動合同有得以繼續(xù)履行的客觀可能，如此方能構成誠信合理的協(xié)商。而面試機會不是一個確定的職位，同時存在勞動者按公司要求參加面試，但公司以勞動者不適合該工作崗位為由，拒絕協(xié)商變更的可能性，顯然此方式與法律本意不相符，因此用人單位僅提供面試機會并不能構成變更勞動合同的有效協(xié)商。當然，若因勞動者明確拒絕面試機會，繼而導致雙方無法繼續(xù)推進協(xié)商變更崗位的，實踐中也有認為用人單位已盡應有磋商的義務，正如本案最終判決事由。

本案中，A公司的做法我們可以進一步探討。在“客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”時，A公司采取的做法如下：

首先，A公司以《崗位變化協(xié)商通知書》形式告知王某“在上海A公司內(nèi)部尋找能勝任且感興趣的空缺崗位，上海A公司將根據(jù)王某意愿及能力進一步與其協(xié)商，若符合崗位要求，將被優(yōu)先考慮”。此時，A公司僅向王某提供了比較寬泛的崗位申請機會，并未提供明確的崗位變更方案；王某申請了部分空缺崗位，但A公司認定王某面試后均不合格，最終導致雙方未能協(xié)商一致的主要原因在于A公司。因此，A公司尚未與王某就崗位變更事宜進行應有且有效的協(xié)商。

此后，A公司先后于2014年9月22日、23日給王某發(fā)送郵件，安排王某進行崗位面試，但王某拒絕。此時，雖然案例未明確交代，但相信A公司所安排的面試機會應當具有特定性，即提供相對較為確定的崗位的面試機會，而王某未參加面試，又未能說明未參加面試的合理理由，故法院最終認定王某拒絕就變更勞動合同進一步協(xié)商，A公司解雇合法。

但A公司的解雇理由并非百分百能得到司法支持，實踐中亦存在以用人單位未提供確定工作崗位繼而認定用人單位未依法履行“協(xié)商變更勞動合同”義務的裁判可能。因此，A公司在王某拒絕新的崗位面試機會后，若再一次提供明確具體的工作崗位的轉崗機會，而勞動者仍然無理由拒絕的，則A公司再行解除勞動合同的合法性將大大提升。

綜上，在“客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”時，我們建議用人單位“協(xié)商變更勞動合同”時應當：1、“主動”提供工作崗位，而非僅提供面試機會讓勞動者進行申請，以此符合法律規(guī)定之“應有”要求；2、提供“確定”的工作崗位，對于崗位機會、崗位職責及工作待遇等應當具體明確，以此符合法律規(guī)定之“有效”本意；3、提供“合理”的工作崗位，前后崗位關聯(lián)、勞動者勝任、勞動報酬、工作條件等因素應在合理范圍內(nèi)，以此符合法律規(guī)定之“誠信”法則。